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第98章

一般来讲,大陆法系具有以下特点:1明确立法与司法的分工,强调成文法典的权威性。

强调立法是议会的权限,法官只能适用法律,决案必须援引制定法,不能以判例作为依据。

2比较强调国家的干预和法制的统一,尤其在程序法上如此。

例如,许多法律行为需要国家的鉴证、登记,检察机关垄断公诉权,庭审时采取审问制,以及法院的体系统一,等等。

3重视法律的理论概括,强调法典总则部分的作用,这是罗马法的一种传统。

4注重法典的体系排列,讲求规定的逻辑性、概念的明确性和语言的精练。

但由于中华帝国是首次建立具有近代资本主义特点的法律体系,许多法律并不完备,也就不能完全按照大陆法系的要求进行审案,所以,又引入了海洋法系的一些原则:那就是在成文法的基础上,判例也就有法律效力,法官在决案时,可以引用判例作为依据,除非该判例为皇帝、国会或大理院所废除。

与《大清律例》相比,《中华帝国刑法典》具有以下特点:

1反对比附援引,主张罪刑法定。

主持修律的大理院院长沈家本提出:&ldo;一切犯罪须有正条乃为成立,即刑律不准比附援引&rdo;。

在提出反对比附的理由时,他对比附援引的弊端进行了精辟透彻的法理分析,指出比附有三个弊端:第一,&ldo;司法之审判官得以己意,于律无正条之行为,比附类似之条文,致人于罚,是非司法官,直立法官矣。

司法、立法混而为一,非立宪国之所宜有也。

&rdo;第二,&ldo;法者与民共信之物,律有明文,乃知应为与不应为。

若刑律之外,参以官吏之意见,则民将无所适从。

以律无明文之事,忽授类似之罚,是何异以机杀人也。

&rdo;第三,&ldo;人心不同,亦如其面,若许审判官得据类似之例,科人以刑,即可恣意出入人罪,刑事裁判难期统一也。

&rdo;这一思想在《中华帝国刑法典》第10条中得到了具体体现。

该条规定:&ldo;法律无正条者,不问何种行为不为罪。

&rdo;草案对此还特别说明:&ldo;本条所列之一切犯罪须有正条乃为成立,即刑律不准比附援引之大原则也。

&rdo;罪刑法定原则被公认为近现代刑法典的基石。

《中华帝国刑法典》破天荒地确认本质上具有限制国家刑罚权属性的罪刑法定原则,可以说是中国历史上的创举。

2反对酷刑,废除肉刑,提倡慎刑,主张刑罚人道主义。

沈家本主张&ldo;刑法之当改重为轻&rdo;为&ldo;今日仁政之要务&rdo;。

沈家本对古今中外死刑作了通盘的考察,他指出:&ldo;中国刑法,周时大辟二百,至汉武帝时多至四百九条,当时颇有禁网渐密之议。

元魏时大辟二百三十条。

隋开皇中除死罪八十一条。

唐贞观中又减大辟九十三条,比古死刑殆除其半,刑法号为得中。

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