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第75章

其二是传统的旧律学,这是沈家本著作中最精华的部分。

《沈寄簃先生遗书》甲编──《历代刑法考》是研究中国历代法制史的典范之作,久已享誉中外,勿庸赘言。

晚近出版的《沈家本未刻书集纂》中收录的《律例杂说》、《律例偶笺》、《律例校勘记》三种未刻书都是作者研究清代律例的文字,颇类乾隆朝人吴坛的《大清律例通考》和清季薛允升的《读例存疑》,可视为清代律学的重要代表作品。

此外,《驳稿汇存》、《压线编》、《雪堂公牍》、《奏谳汇存》、《刑案删存》等未刻稿则是家本任职刑部时积存的文稿,是研究清代刑部职能、秋审制度、驳案制度及修例制度的第一手资料。

其三是晚年主持修订新律时期的奏议、论说、笺记、考释、书信、序跋等,大多收录于《寄簃文存》,是研究晚清法律变革的重要资源。

研读沈家本的著作,不难看出,他的学问根底还是传统的国学,或称旧学;至于西学,或称新学,特别是日本和西方等国家的法律知识,主要是在其主持修律期间借助新译西书接触到的,深度和广度应当都很有限,但由于沈家本一生致力于司法实践,深晓固有法意,故能触类旁通,对西方法理常有其独到的理解和发明,而这种理解和发明对他晚年的思想和观念肯定也产生了很大的影响。

客观上看,沈家本主持的清末法律改革造成了两个方面的后果:其一是(至少从形式上)埋葬了自秦汉以后传承两千年之久的中国固有法律体系;其二是引入了西方法律的大框架。

对于这样的结局,交口称赞者有之,疾言抨击者亦有之。

前者称赞他是&ot;媒介东西方几大法系成为眷属的一大冰人&ot;、&ot;中国法律现代化之父&ot;;后者则认为恰恰是他造成了传统法律与&ot;现行&ot;法律的不衔接并进而导致了&ot;中国原有法律已经亡国的神气&ot;。

综合考察沈氏的中西法律观似可看出,他所主张的融合中西并不是简单地、从物理上保留部分旧律和引进部分西法,即不是从有形的、&ot;正规的体系&ot;意义上的融合,而是形而上的&ot;会通&ot;。

他的这种独特的会通中西的主张比较集中地体现在他主持修订的《大清新刑律》之中。

在进呈该律的奏折中,他说新刑律是&ot;折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说,而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情&ot;。

前两句很明白,后一句有点费解。

有人理解为与守旧派的&ot;旧律义关伦常诸条,不可率行变革&ot;的主张相一致,并据此认定这反映了他所无法摆脱的传统束缚。

但是从沈家本进呈新刑律草案的两道奏折来看,却都是在阐述同一个道理,即:新刑律虽然看起来与旧律有天壤之别,但其内在的道理是一样的。

《新刑律》总、分则草案逐条附有&ot;沿革&ot;和&ot;理由&ot;,意在说明新刑律与我国固有法律的渊源关系。

比如说,新刑律虽然没有保留旧律&ot;大逆&ot;、&ot;大不敬&ot;等名目,但其规定的&ot;关于帝室之罪&ot;,&ot;不过修正文词&ot;而已,&ot;至于大旨固无增损也。

&ot;又比如,新刑律草案第220条规定不得&ot;无故入人居所&ot;,其&ot;理由&ot;中指出:&ot;&lso;无故入人家宅&lso;,成文宪法国家载在宪法,中国宪法虽未制定,然自汉迄今俱有无故入人室宅格杀无罪之例,则重视家内之平和,古今中外同此一理也。

本条之设以此&ot;。

这说明,沈氏所说的&ot;融会贯通&ot;是道理上的而非形式上的。

作为一代法律大家,连《钦定宪法大纲》都是出自于沈家本的手笔,这一次,由他来起草宪法,是再合适也没有的了。

《皇室典范》由曾经出洋考察过宪政的载泽起草。

《皇室典范》主要涉及皇室的权利以及内廷事务,皇族的权利义务,由身为皇族成员,对皇室事务比较熟悉的载泽来起草,是比较合适的。

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